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보증이란 개인이나 기업이 경제활동 중 담보나 보증인이 필요한 경우 보증보험사에 보험료를 내고 받은 보증보험증권으로 담보나 보증인을 대신하는 제도로서 채권자에게 유용.
보증계약의 특성
채무자가 그 채무의 이행을 않는 경우 제3자가 주채무자와 동일한 채무를 부담하기로 하는 계약으로 보증 채무를 부담하는 자가 보증인이고 그 채무가 보증채무.
채무의 독립성
보증채무는 채권자와 보증인 사이의 보증계약에 의해 성립. 주채무와는 별개의 채무이며 보증채무를 다시 보증하는 것 (부보증)도 가능
채무내용의 동일성
보증인이 부담하는 보증채무의 범위는 주채무자가 부담하는 채무의 범위와 동일
부종성
주채무가 반드시 존재하여야 하고, 주채무가 무효이거나 취소될 때에는 보증채무도 무효 또는 취소가 되는 것이 원칙이며, 주채무가 소멸되면 보증채무는 무조건 소멸. 보증채무는 주채무보다 무거울 수 없으며, 보증인은 주채무자가 가지는 항변권으로 채권자에게 대항 가능
보충성
보증채무는 원칙적으로 보충성을 가짐. 주채무의 이행이 없을 경우에 한하여 보증인이 동 채무의 이행 책임을 부담함.
보증채무의 종류
연대보증과 일반보증 연대보증
보증인이 채권자에 대하여 주채무자와 연대하여 채무를 부담함으로써 주채무의 이행을 담보 일반보증 (분별의 이익을 주장할 수 있음) : 연대보증의 경우 분별의 이익이 인정되지 않으므로, 연대보증인이 다수이더라도 각 연대보증인은 주채무에 대하여 전부 이행할 책임 부담
공동보증과 단독보증
보증책임을 부담하는 보증인이 단족인지 여러면인지에 따라 구분
근보증과 유한보증
근보증 : 일정한 계속된 거래관례로부터 장차 발생하게 될 불특정 다수의 채무를 일정한 한도액까지 보증하는 것.
유한보증 : 보증계약을 체결하는 시점에 그 채무의 대상이 특정됨.
보증계약의 성립요건
계약의 당사자
채권자, 채무자, 보증인 보증계약이 성립하려면 계약의 세 당사자가 있어야 함.
주채무 존재
보증채무는 주채무의 이행을 담보하는 채무로 주채무의 존재가 필수적, 주채무가 애초부터 존재하지 않거나 이후에 해제나 취소등의 사유로 소멸할 경우 그 효력이 발생하지 않음
보증인의 요건
일반적으로 아무런 제한이 없음. 다만 보증계약은 채권자와 보증인 사이에 체결되는 계약이므로 보증인은 보증계약을 체결할 수 있는 행위능력이 필요하고 주채무의 이행을 담보하는 보증제도의 본질적 특성상 변제능력이 요구됨.
보증채무의 효력
채권자의 권리
보증채무의 이행기가 도래하면 보증인에 대하여 보증채무의 이행을 청구가능
보증인의 권리
채권자에 대한 항변권 : 주채무자의 항변으로 채권자에 대항할 수 있고, 주채무자가 그의 항변권을 포기하더라도 그것은 보증인에게 효력이 없음.
주채무자 우선변제 항변권 : 최고의 항변권 행사 후에도 보증인 다시 주채무자에게 변제 능력이 있다는 사실 및 그 집행이 용이함을 증명하여 먼저 주채무자의 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있음. 단, 연대보증인은 그와 같은 항변권을 행사할 수 없음.
구상권 : 채무자의 채무를 대신 변제하는 것이므로 주채무자에 대하여 구상권을 가짐.
보증과 보증보험의 비교
보증
본질적 속성 : 고의성, 주채무자의 채무존재를 전제, 대위변제가 목적
법률 행위적 관점 : 3면계약(제3자를 위한 계약) 보험사고의 인위성, 임의적 계약해지권 행사 불가
경제 구조적 관점 : 손해의 비공개성, 경기변동에 민감, 역선택의 가능성 높음, 보증료(보증 수수료의 성격)
보증보험
본질적 속성 : 불확실성, 손해보상이 목적
법률 행위적 관점 : 2면계약(보험회사, 보험계약자), 보험사고의 유연성, 임의적 계약해지권 행사 가능.
경제 구조적 관점 : 손해의 공개성, 경기변동에 둔감, 역선택의 가능성 낮음, 보험료(지불준비금성격/위험원가)